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"Lei seca", outro equívoco


              A mais recente tentativa de “endurecer” o combate à embriaguez ao volante, como sempre ocorre, está se mostrando um equívoco. Saudada pela mídia como a “pá de cal” nesse grave problema, a "solução final", ela incorre no mesmo erro das leis anteriores – e parece que ninguém prestou atenção nesse aspecto. Trata-se da lei nº 12.760, de 20 de dezembro de 2012.
            Um breve histórico: dirigir embriagado não era crime, quando muito uma contravenção penal (um “crime anão”, nos dizeres de Nelson Hungria) e ainda assim por mera interpretação. É que a norma contravencional punia quem dirigisse perigosamente (“direção perigosa de veículo") e se construiu uma interpretação jurisprudencial de que quem assumisse o volante de um veículo em estado de embriaguez cometia essa infração penal. O Código Penal de 1969, que nunca entrou em vigor, criava um tipo penal específico, a embriaguez ao volante. Foi somente com o Código Nacional de Trânsito (lei nº 9.503) que tal conduta passou a ser considerada delito sem a necessidade de que fosse feito exame para comprovação do estado de embriaguez. Era o que definia o artigo 306 do CNT. Em 2008, uma reforma introduziu nesse artigo a exigência de que a concentração de álcool no sangue fosse de 6 decigramas por litro constatado por exame de sangue ou de 3 miligramas contatados por aparelho de ar alveolar pulmonar (“bafômetro”). O que vale dizer: o tipo penal passou a exigir uma quantidade de álcool no sangue somente aferível por exame pericial.
            Julgando alguns casos, o Superior Tribunal de Justiça , com todas as letras, apontou o equívoco da lei ao passar a exigir uma determinada quantidade de álcool no sangue para a existência do delito. No “habeas corpus” nº 166.377, de São Paulo, aquela corte de justiça decidiu que somente estaria provado o delito com a realização da prova pericial, seja por exame de sangue, seja por bafômetro. Idêntica solução foi atingida no julgamento do recurso especial nº 1.111.566.
            Talvez conhecedor dessa posição jurisprudencial, um senador pelo Espirito Santo apresentou um projeto de lei que modificava a lei e não mais seria exigida uma quantidade de álcool no sangue: esse projeto foi chamado de “tolerância zero”, não, creio, por não exigir nenhuma quantidade mínima para a caracterização do crime, mas, e principalmente, por mostrar que não seria tolerado nenhum caso de embriaguez ao volante. Ocorre que, ao tramitar na Câmara dos Deputados, houve uma alteração, passando a ser exigida a mesma quantidade de álcool por litro de sangue da lei anterior, ou seja, 6 decigramas ou 3 miligramas. Não houve alteração nesse sentido. As alterações foram quanto às punições e, especialmente, quanto ao meio de provar a embriaguez: vídeo, foto, exame clínico; foram mantidos os exames de sangue e de “bafômetro”.
            Ocorre que, para se provar a quantidade, que continua a fazer parte do tipo penal, somente o exame de sangue ou o do “bafômetro” serão aptos a tanto. Como uma foto ou um vídeo demonstrará a quantidade de álcool no sangue? Há mais um complicador: como em nosso país está consagrado na lei o princípio de que ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere” ou “privilegie against self incrimination”), se a pessoa se opuser à realização dos exames, não se conseguirá produzir prova do estado de embriaguez. Ou seja: não se provará o crime. Poderão somente ser impostas as medidas administrativas.
            Às vezes penso que faltam aos senhores parlamentares um conhecimento mínimo da legislação que existe e as modificações que se pretende introduzir nela.


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