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A maioridade penal - II


Depois dessa breve introdução, a “maioridade penal” é um termo cunhado pela mídia, pois no Código Penal a redação é esta: “os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial” (artigo 27). E a rubrica acima do artigo está assim redigida: “menores de dezoito anos”. Esta é a palavra-chave para o entendimento do tema: inimputável. A imputabilidade, nos termos atuais da doutrina, é (para alguns) componente da culpabilidade ou (para outros) seu pressuposto. E por falar em culpabilidade, para facilitar mais ainda a exposição e o entendimento, adotarei uma visão (hoje em franco desuso) tripartida do delito: tipicidade, ilicitude (ou, como preferem ainda teimosamente alguns doutrinadores brasileiro, antijuridicidade) e culpabilidade. Na tipicidade, tem-se a exata relação de conformidade entre o fato e o artigo da lei penal; na ilicitude, a relação de contrariedade ente o fato típico e a lei penal. E, finalmente, na culpabilidade analisa-se o autor do fato – ou sujeito ativo, melhor dizendo – para se concluir se ele tem condições de ter a sua conduta reprovada. Culpabilidade é reprovabilidade, proclama a doutrina penal brasileira unanimemente.  A culpabilidade tem como componentes a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (da que foi praticada, óbvio).
            O tema “maioridade penal” tem a sua ubicação, portanto, na culpabilidade, e, mais especificamente, na imputabilidade. O Código Penal não tem um conceito sobre a imputabilidade (e nem deveria ter): contrariamente, ele define quem são os inimputáveis, conforme o artigo 26, “caput”: “é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento”. A rubrica do artigo é esta: “inimputáveis”. Portanto, imputável é a pessoa que não tem doença mental nem desenvolvimento mental incompleto ou retardado e no momento da ação ou omissão consegue entender o caráter criminoso do fato (que está praticando) ou determinar-se conforme esse entendimento. Sobre a imputabilidade, há três sistemas que o definem: biológico, psicológico e biopsicológico. Pelo biológico, o portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado é sempre inimputável; pelo segundo, o psicológico pelo qual “se verificam apenas as condições psíquicas do autor no momento do fato, afastada qualquer preocupação a respeito da existência ou não de doença mental ou distúrbio psíquico patológico”, conforme as palavras de Julio Fabbrini Mirabete[1]. O terceiro é uma mixagem dos dois anteriores. O Código Penal adotou o misto: além de ser portador da – por assim dizer – “anomalia mental”, é necessário que esta tenha, no momento da ação ou omissão, privado o sujeito ativo da capacidade de entendimento ou de autodeterminação.
            Por uma presunção legal, pois não há regra escrita a este respeito, a legislação penal brasileira vem há tempos adotando um critério dito biológico quanto à idade de entendimento e autodeterminação: 18 anos. Já foi menor do que essa e a última tentativa de diminui-la ocorreu com o Código Penal de 1969, em que excepcionalmente a “maioridade penal” era atingida aos 16 anos (essa lei – decreto-lei, aliás – ficou 8 anos em período de “vacatio legis”, sendo revogada sem ter entrado em vigor). Ou seja: se não tiver 18 anos no dia do fato ficará fora do âmbito de aplicação da lei penal.
            Vem a caráter, antes de prosseguir, lançar alguma luz sobre a palavra imputabilidade, não em termos estritamente penais, mas sim filosóficos. Miguel Reale assim se manifesta: “em que sentido a norma é algo que se põe no plano do dever ser? O princípio que governa o mundo do ser é, como já dissemos, o princípio de causalidade, de tal maneira que tudo o que acontece pressupõe uma causa; ao contrário, no mundo do dever ser, o princípio dominante é o da imputabilidade, em virtude da qual se atribuiu uma consequência em razão da prática de determinado ato”[2]. É isso: imputar, segundo o dicionário Houaiss, é “atribuir (a alguém) a reponsabilidade de (algo censurável)”.
            Não há uma idade em que, em todas as partes do mundo, as pessoas adquiram capacidade de entendimento e de autodeterminação em matéria jurídico-penal (quero relembrar que ao Direito Penal cabe a tarefa de proteger os bens [valores] mais importantes da sociedade). Mirabete[3] apresenta uma resenha interessante acerca da maioridade penal em alguns países: 18 anos – Dinamarca, Áustria, França, Finlândia, Peru, Venezuela e outros; 17 anos – Grécia, Nova Zelândia e outros; 16 anos – Argentina, Espanha, Bélgica e outros; 15 anos – Egito, Paraguai e outros; 14 anos – Alemanha e Haiti; 10 anos – Inglaterra. Como é que uma pessoa nascida na Espanha (ou apenas ali moradora) “amadureça” em matéria penal aos 16 anos? E o que dizer da Argentina (mesma idade). O critério, portanto, não é o biológico: é político.
            Outro aspecto a ser exposto é o da finalidade da pena. A discussão sobre o tema é interminável e nos estreitos limites deste texto serão apenas referidas. A pena não tem nenhuma finalidade, é somente retributiva: pune-se porque pecou (“punitur quia peccatum est”) – Kant e Hegel são os expoentes desta corrente; a pena tem uma finalidade preventiva: pune-se para que não peque (mais, ou de novo, não reincida – a pessoa condenada somente será desestimulada de cometer novas infrações se for reeducada) (“punitur ne peccetur”); esta prevenção divide-se em especial (atua sobre o sujeito ativo) – Platão, Sêneca, Protágoras são maiores representantes); e geral (atua sobre a comunidade, desencorajando-o – Feuerbach foi seu formulador). Fala-se, ainda, numa teoria “mista”: pune-se porque pecou e para que não peque (“punitur quia peccatum est et ne peccetur”). Claus Roxin cunhou “a teoria unificadora preventiva” da pena. São estas as suas palavras: “o ponto de partida de toda teoria hoje defensável deve basear-se no entendimento de que o fim da pena somente pode ser de tipo preventivo. Posto que as normas penais somente estão justificadas quando tendem à proteção da liberdade individual e a uma ordem social que está a seu serviço, também a pena concreta somente pode buscar isto, é dizer, um fim preventivo do delito[4]”.
            O Código Penal adota, por assim dizer, uma finalidade mista da pena: retributiva e preventiva. Claramente isso está escrito no artigo 59 que se constitui na primeira fase da aplicação da pena em o juiz deve escolher uma “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Prevenção do crime: está aqui exposta a finalidade preventiva da pena. Somente se atinge essa prevenção, em sua vertente “especial” quando se reeduca a pessoa de modo a convencê-la a não mais delinquir. Roxin afirma que o Estado não pode ter a pretensão de reeducar adultos: se estes quiserem, por assim dizer, “reformar-se” (ou seja: reeducar-se), tudo bem; caso não queiram, cumprindo a função preventiva geral a pena terá atingido a sua finalidade.
            Portanto, não se trata apenas de à pessoa poder ser atribuída a consequência de um fato (delituoso) por ela ter capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento; é, ainda, a pena atingir a sua finalidade preventiva. Os dois temas estão totalmente entrelaçados, ficando até difícil separa-los: são quase siameses.
            Conjugando as ideias: uma pessoa no Brasil (lembrando que a grande “clientela” do sistema punitivo é composta de pessoas pobres e com pouca alfabetização) tem qual educação antes dos 18 anos?  Para radicalizar: ela é ensinada que DEVE respeitar os valores? Quando se vê políticos “montando esquemas” para desvio de dinheiro público, inclusive dinheiro destinado a socorrer pessoas vítimas de catástrofes; pessoas invadindo postos de saúde para subtrair equipamentos de informática utilizados no atendimento da população; pessoas destruindo bens públicos, é de se perguntar: elas foram educadas?
            Até os 18 anos, a pessoa deve frequentar “os bancos escolares” (como se dizia em antanho) e não ser penalmente punida. Aliás, a pessoa deveria estudar até depois dos 18, obtendo uma graduação. Sim, elas devem ser preparadas para a vida em sociedade, e, caso não aceitem esse preparo, sejam responsabilizadas pelos desrespeitos aos valores que cometerem.
            A doutrina de forma unânime afirma que o Direito Penal deve ser a “ultima ratio”, ou seja, utilizado como a última alternativa para a proteção dos bens jurídicos e o princípio da intervenção mínima atua no mesmo sentido. Assim, rebaixar maioridade penal significa que esse ramo do Direito, o mais drástico, deve substituir os pais, os professores, os clubes, a religião, o que é inadmissível. Antes de punir, é preciso educar. Somente assim, a punição, se for necessária, poderá ter uma finalidade reeducativa.





[1]. “Manual de Direito Penal”, volume 1, 25ª edição, 2009, página 196.
[2]. “Filosofia do Direito”, 2º volume, 7ª edição, 1975, página 406, nº 179.
[3]. Obra citada, página 202.
[4]. “Derecho Penal”, tradução, 1ª edição, 1997, § 3, item 36, página 95.

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