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Brasil já teve algumas leis criminalizando o entorpecente. Começando pelo
Código Penal de 1940, o artigo 281 criminalizava o fato, não fazendo nenhuma
distinção entre traficante e usuário: a pena era a mesma para ambos. Esse
artigo foi modificado pela lei n° 5.721, de de 1975. Ela modificou as penas,
porém continuou como a anterior na tarefa de diferenciar traficante e usuário.
Foi substituída pela lei n° 6.368, de 1976, que finalmente trouxe a distinção
entre usuário e traficante, cominando, ao primeiro, uma pena muito mais branda,
seja na quantidade (6 meses a 2 anos), seja na qualidade (detenção). Ao traficante
foi cominada pena muito mais grave, tanto na quantidade (3 a 15 anos), quanto
na qualidade (reclusão). Finalmente, veio a lei n° 11.343. de 2006, que
continuou a fazer distinção entre usuário e traficante: para este, a pena foi
aumentada, de 3 a 15 anos, enquanto que ao que quem portar entorpecente para
uso próprio fica sujeito a penas que podem ser classificadas como
“alternativas”: advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à
comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. As duas últimas
serão impostas por no máximo 5 meses.
Existe
um princípio em Direito Penal chamado princípio da insignificância e ele foi
“criado” pelo penalista alemão Claus Roxin. Segundo tal princípio, quando a
lesão for pequena – insignificante – não deve resultar em punição. Ele se
aplica a crimes que atingem bens jurídicos que não são destruídos pela ação
delituosa, embora pudessem ser. Aplica-se o princípio a crimes, segundo
orientação judicial, a crimes como o furto, a lesão corporal leve, o peculato,
o contrabando. Roxin não o sistematizou a tal ponto, ficando essa tarefa a
cargo dos doutrinadores e aplicadores da lei quando interpretam a lei. O STF
aplicou esse princípio algumas vezes ao porte de droga para uso próprio dentro
de estabelecimento militar (sim, porque o mesmo delito está previsto no COM
como crime militar.
Não
é de hoje que alguns estudiosos advogam a não punição do portador de
entorpecente, especialmente se for viciado. Dizem sempre que o drogadicto
precisa ser tratado e não punido. Um argumento jurídico de profundidade é o que
alega que a auto-lesão é impunível, assim como o suicídio. É correto: quem se
lesiona (sempre lembro de Vincent Van Gogh serve como exemplo, ao amputar uma
orelha) simplesmente porque quer não é punido. Aquele que atinge o extremo
contra si, matando-se não é punido. Pode soar estranho, mas quem se matava era
punido com castigos mais simbólicos, como o sepultamento em lugar isolado de
cemitério, ou – na antiguidade – ser enterrado sem a cabeça. Caso o suicida não
consiga o seu intento, seria punido. No direito brasileiro há décadas o
suicídio não é punido. Se o Estado reconhece que a pessoa pode atacar-se dessa
forma violenta, por que é que ela não pode atacar-se entregando ao consumo de
entorpecente.
Há
muito tempo também – pelo menos desde a Constituição da República Federativa do
Brasil, que é do ano de 1988 – essa discussão hoje posta ao juízo do STF foi iniciada, pois a “lei maior”
protege a vida privada e a intimidade, aquela como gênero, esta como espécie.
Este é um dos fundamentos que a mais alta corte de justiça do Brasil, que em
julgamento, histórico, deverá manifestar-se se a pessoa pode consumir
entorpecente ou não. Afinal, o STF tem sido chamado (como era para ser) por alguns de "corte constitucional".
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