A Parte Especial do Código Penal, que é de 1940, tendo entrado em vigor no dia 1° de janeiro de 1942, define no artigo 233 o crime de “ato obsceno”: “praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público”, cuja pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. Pela pena cominada constata-se ser infração penal de menor potencial, na classificação dada pela Lei n° 9.099/95, o que faz com que possa ser realizada a transação penal, ou seja, o autor do fato pode aceitar a imposição antecipada de pena que deve ser uma pena alternativa, e a mais comum é a prestação de serviços à comunidade por um tempo a ser determinado pelo juiz e não é considerada uma condenação, não gerando assim a reincidência. O exemplo mais utilizado pelos intérpretes da lei penal como de ato obsceno é a conjunção carnal.
Por outro lado, o conceito de estupro de vulnerável é mais recente, resultando de uma lei do ano de 2009 (12.015/09) que alterou o Código Penal, criando essa figura delituosa no artigo 217-A, cuja definição é esta: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”, com a pena de reclusão, de 8 a 15 anos. O parágrafo 1° desse artigo aumenta o seu alcance, assim: “incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput do artigo com alguém que, por enfermidade mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Antigamente, levava o nome de estupro com presunção de violência.
Um fato ocorrido numa tarde ensolarada no Cambuí foi filmado e ocupou as redes sociais: um casal copulando. A mulher, com a calças compridas arriadas era possuída sexualmente por trás por um homem (tudo indicava, porém, que não se tratava de sexo anal, mas sim de sexo vaginal – porém, a melhor palavra será dita pelos envolvidos). Algumas pessoas que presenciaram a insólita cena acionaram a PM e os soldados localizaram dentro de um carro uma moça praticamente desacordada e seu estado de confusão mental era tanto que ela não sabia onde estava. Foi reconhecida como a participante do ato. O homem também foi localizado e prontamente assumiu a sua participação. Levados ao plantão policial, a autoridade resolveu autuar em flagrante o homem com base no artigo que define o estupro de vulnerável, tendo em conta o estado de confusão mental em que se encontrava a mulher, provavelmente pela ingestão ded bebida alcoólica (afinal, ambos estavam em uma comemoração da empresa em que trabalham). Ela foi submetida a exames toxicológicos para que se descubra a razão pela qual ela não ofereceu resistência ao ato sexual. Tendo em vista a necessidade de exame, parece que foi precipitada a lavratura do auto de prisão, pois se trata de crime gravissimo.
A propósito: para praticar um ato sexual em plena via pública numa tarde ensolarada os envolvidos só podem estar sob efeito de alguma droga, ainda que seja lícita, como bebida alcoólica.
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