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O STF, o "mensalão" e alguns princípios constitucionais


             O julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal da AP 470, popularmente conhecida como “mensalão”, tem trazido à discussão – e de forma  às vezes acalorada, quase com ofensas pessoais -, especialmente na fase de dosimetria da pena, a aplicação de alguns princípios de Direito Penal. Alguém já disse alhures que, por vezes, a mais alta corte de justiça brasileira julga politicamente e não juridicamente. Isso parece que tem acontecido em alguns pontos desse julgamento já batizado como o mais rumoroso do STF. É óbvio que, para que fosse feita uma análise mais profunda, e séria, o acórdão tivesse sido publicado, bem como os prováveis votos vencidos, ou seja, as manifestações dos ministros que tenham porventura discordado da maioria. (Cumpre esclarecer que os ministros que absolveram alguns réus, por óbvio não participarão da fase do julgamento que imporá as penas.) Porém, lendo a denúncia e assistindo a algumas sessões do pleno torna possível fazer estas observações.
            O mais importante princípio constitucional[1] aplicável ao Direito Penal é o da legalidade ou da anterioridade da lei ao fato (da legalidade: “não há crime sem lei...”; da anterioridade da lei ao fato: “...anterior que o defina”), constante do artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como do artigo 1º (significativamente) do Código Penal. Deixou de ser princípio somente e é lei. Um dos desdobramentos da aplicação dessa norma penal não incriminadora é que a lei penal jamais poderá atingir fatos praticados anteriormente à sua entrada em vigor. Para evitar qualquer tentativa de escamotear isso, norma constitucional expressamente proíbe  que a norma penal produza efeitos retroativos, exceto para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL), bem como, de modo não tão direto, norma infraconstitucional (Código Penal, artigo 2º e seu parágrafo 1º). Ou seja, se a lei for modificada tornando-se mais severa (“novatio legis in pejus”), ela não poderá aplicar-se a fatos praticados antes de sua modificação.
Pois é: o STF está enfrentando tal problema já que o Código Penal sofreu uma alteração quanto aos crimes de corrupção passiva (artigo 317) e corrupção ativa (artigo 333), tendo a sua pena sido aumentada e tal alteração deu-se no ano de 2003, mais especificamente no dia 12 de novembro (Lei nº 10.763).  Por exemplo: João Paulo Cunha já foi condenado pelo crime de corrupção passiva e a vantagem indevida consistiu no percebimento da quantia de 50 mil reais. A denúncia descreve que tal fato se deu no dia 4 de setembro de 2003, ou seja, mais de 2 meses antes da reforma da lei – uma autêntica “novatio legis in pejus”.  A sua pena não foi ainda individualizada. Já Marcos Valério já foi condenado por vários crimes, sendo alguns deles o de corrupção ativa – artigo 333 do CP -, pelos quais lhe foi imposta a pena de 14 anos, 10 meses e 18 dias, inclusive o referente aos 50 mil reais pagos ao petista João Paulo, ocorrido, como já dito, antes da reforma da lei e, pelo que noticia o “site” do STF, por haver dúvida quanto à exata data da ocorrência do crime de corrupção ativa – se antes ou depois da modificação do Código Penal -, optaram os ministros pela aplicação do artigo original, sem modificação. Detalhe: por conta da dúvida quanto à data do cometimento do delito. Originariamente, o ministro relator, com base na lei modificada, aplicava uma pena de 4 anos e 8 meses de reclusão (na lei modificada, a pena é de 2 a 12 anos; na anterior, de 1 a 8).
            Ainda quanto aos crimes cujas normas incriminadoras foram modificadas, os de corrupção, tanto passiva, quanto ativa, cabem algumas poucas observações que podem influir nos temas aqui tratados. Ambos os crimes são doutrinariamente classificados como formais (no dizer de Nelson Hungria, “de consumação antecipada”), ou seja, não há um destaque lógico e cronológico entre a conduta a resultado. Por exemplo, na corrupção passiva, na modalidade verbal “solicitar” (vantagem indevida): basta a mera solicitação para que o crime se tenha por consumado. Se a vantagem for paga, ocorrerá aquilo que Francesco Carrara chamou de “exaurimento” do crime. Muitas vezes – as mais das vezes, na realidade -, o pagamento da propina se dá após a solicitação e pode ocorrer que a solicitação ocorra sob a égide de uma lei e o pagamento sob a égide de outra e há que se fazer uma distinção: se o pagamento for feito sob a égide da nova lei e esta for mais severa, ela não será aplicada, permanecendo a aplicação da lei do fato; caso contrário, se for uma lei mais branda, esta será aplicada.
            Outro princípio constitucional – também já passou da fase de princípio para a de lei, tanto constitucional, quanto infraconstitucional -, o da individualização da pena, está sendo discutido de forma acalorada no presente julgamento, especialmente entre os ministros relator e revisor. Mas isto será abordado oportunamente, para não tornar este texto muito extenso.

  
           


[1]. Conforme Miguel Reale, os princípios são “verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema  de conceitos relativos a dada porção da realidade”(“Filosofia do Direito”, volume 1, página 54, Saraiva, 7ª edição, 1975).

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