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O mito da pena mínima e o "mensalão"

Um dos mais importantes princípios de Direito Penal (e nem princípio somente é, pois consta da Constituição da República Federativa do Brasil [ela é, não se pode esquecer, de 1988], bem como do Código Penal [cuja Parte Geral é, também não se pode esquecer, de 1984], é o da individualização da pena.
Na técnica de legislar em matéria penal, e isso é de longa data, depois de descrever o fato, sempre com um verbo e seu objeto (por exemplo, o artigo 121, "matar alguém"), apresenta o tipo a cominação da pena, sempre entre dois limites, mínimo e máximo. No caso do homicídio, se for o simples, de 6 a 20 anos de reclusão; se for qualificado, de 12 a 30.
Para cumprir o preceito constitucional (e o infraconstitucional), da individualização da pena, o juiz deve passar por 3 fases, conforme claramente está no artigo 68 do Código Penal: na primeira fase, são analisadas as circunstâncias judiciais, descritas no artigo 59 (por exemplo, a culpabilidade, a conduta social e outras tantas, das quais se pode destacar, como novidade haurida em 1984, o comportamento da vítima), em que o magistrado utiliza - segundo nos termos da doutrina - seu prudente arbítrio. Nesta fase é fixada a pena-base.
Em seguida, na segunda fase, são analisadas as circunstâncias legais ou obrigatórias, que são as atenuantes e as agravantes. Como exemplo das primeiras, ser o réu menor de 21 anos na data do fato, e das segundas, a reincidência. Uma interessante discussão se fere nesta fase: pode uma atenuante trazer a pena abaixo do mínimo (supondo-se que na primeira fase tenha sido a pena fixada no mínimo)? O Superior Tribunal de Justiça construiu uma súmula, a de número 231, respondendo que não.
Depois de fixada a pena na segunda fase, passa o magistrado à terceira fase, em que são analisadas as causas de aumento ou diminuição da pena. Um exemplo das primeiras é o emprego de arma no cometimento do roubo, em que a pena será aumentada de 1/3 a 1/2, e um exemplo das segundas é a tentativa, em que a pena cominada ao crime consumado é diminuída de 1/3 a 2/3.
Na maioria dos casos, tudo isso parece ficção, pois em regra sempre é fixada a pena mínima. Talvez na maioria dos casos deva mesmo ser assim, por falta de conteúdo processual que permita ao magistrado analisar todas as circuntâncias que, conforme se pode constatar, são muitas.
No julgamento da AP 470, o STF tem derrubado o mito da pena mínima, ou da pena no mínimo legal. Para alguns dos réus que já tiveram a pena individualizada, esta superou, e em alguns casos em muito, o mínimo legal. Por exemplo, para um crime cuja pena mínima é de 2 anos, levando em conta a culpabilidade e as consequências do crime, o STF fixou a pena-base em 3 anos e 6 meses, quase, como se vê, duplicando-a. É um excesso? Se se analisar o que existe até hoje na jurisprudência da corte, a resposta somente pode ser afirmativa. Porém, essa ação penal também é diferente de tudo o que ali foi julgado.


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