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A conduta social e os réus do "mensalão"


            Foi destaque na mídia que os advogados de alguns dos réus do “mensalão” entregaram aos ministros do Supremo Tribunal Federal memoriais requerendo que na fase de aplicação da pena fosse levada em conta a “conduta social” dos seus clientes. Dentre os que fizeram isto estão os defensores de José Dirceu e José Genoino: a conduta social deles foi combater a ditadura, lutando pela redemocratização do Brasil, disseram os advogados.
            Conforme já disse neste espaço, um dos mais importante princípios de Direito Penal – nem pode ser chamado apenas de princípio, pois está nas leis – é o da individualização da pena. O mais importante deles, também já escrevi aqui, é o da legalidade ou da anterioridade da lei ao fato. Este está na “lei maior”, precisamente no artigo 5º, inciso XXXIX, bem como no Código Penal, artigo 1º.
            O da individualização da pena está no artigo 5º, inciso XLVI: “a lei regulará a individualização da pena...”, da Constituição Federal; está também no Código Penal, num capítulo – o III – da Parte Geral e tem exatamente este título: “da aplicação da pena”. Desenvolve-se por vários artigos. A Parte Geral é do ano de 1984 e inovou neste ponto em relação à Parte Geral anterior, que havia deixado a cargo da doutrina interpretar os artigos sobre a aplicação da pena. Um dos debates mais acesos durante a vigência da Parte Geral anterior (que vigorou de 1942 a 1985) era referente à quantidade de fases pelas quais passava o juiz na aplicação da pena: Nelson Hungria, presidente da Comissão Revisora, afirmava que eram três; Roberto Lyra, membro da comissão, dizia que eram duas. Dependendo do ponto de vista que se adotasse, uma das consequências seria a possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal.
            A “nova” Parte Geral resolveu essa questão: hoje a fixação (individualização) da pena passa por três fases conforme dispõe o artigo 68 do Código Penal. Na primeira fase, em que se fixa a pena-base, o juiz deve analisar as circunstâncias judicias, que estão no artigo 59 e é ali que está a expressão “conduta social”. Exemplificando o que se deve entender por essa expressão, diz Cezar Roberto Bitencourt o seguinte: “deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc[1]”. Mas ali existem outras circunstâncias, como, por exemplo, a culpabilidade; outra: as consequências do crime. Poderão concluir os ministros que  já condenaram os dois réus aqui referidos que a culpabilidade (reprovabilidade) é intensa e que as consequências foram altamente danosas: afinal, foram milhões de reais “desviados”, o que “anularia” a relevância da conduta social.
            Pois é: o pedido está feito e tem fundamento; resta saber como se manifestarão os ministros sobre ele, sopesando-o com as demais circunstâncias.


[1]. Tratado de Direito Penal, volume 1, 2008, página 592.

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