Foi destaque na mídia
que os advogados de alguns dos réus do “mensalão” entregaram aos ministros do
Supremo Tribunal Federal memoriais requerendo que na fase de aplicação da pena
fosse levada em conta a “conduta social” dos seus clientes. Dentre os que
fizeram isto estão os defensores de José Dirceu e José Genoino: a conduta
social deles foi combater a ditadura, lutando pela redemocratização do Brasil,
disseram os advogados.
Conforme já disse neste
espaço, um dos mais importante princípios de Direito Penal – nem pode ser chamado
apenas de princípio, pois está nas leis – é o da individualização da pena. O
mais importante deles, também já escrevi aqui, é o da legalidade ou da
anterioridade da lei ao fato. Este está na “lei maior”, precisamente no artigo
5º, inciso XXXIX, bem como no Código Penal, artigo 1º.
O da individualização da
pena está no artigo 5º, inciso XLVI: “a lei regulará a individualização da
pena...”, da Constituição Federal; está também no Código Penal, num capítulo –
o III – da Parte Geral e tem exatamente este título: “da aplicação da pena”.
Desenvolve-se por vários artigos. A Parte Geral é do ano de 1984 e inovou neste
ponto em relação à Parte Geral anterior, que havia deixado a cargo da doutrina
interpretar os artigos sobre a aplicação da pena. Um dos debates mais acesos
durante a vigência da Parte Geral anterior (que vigorou de 1942 a 1985) era referente
à quantidade de fases pelas quais passava o juiz na aplicação da pena: Nelson
Hungria, presidente da Comissão Revisora, afirmava que eram três; Roberto Lyra,
membro da comissão, dizia que eram duas. Dependendo do ponto de vista que se
adotasse, uma das consequências seria a possibilidade de fixação da pena abaixo
do mínimo legal.
A “nova” Parte Geral
resolveu essa questão: hoje a fixação (individualização) da pena passa por três
fases conforme dispõe o artigo 68 do Código Penal. Na primeira fase, em que se
fixa a pena-base, o juiz deve analisar as circunstâncias judicias, que estão no
artigo 59 e é ali que está a expressão “conduta social”. Exemplificando o que se
deve entender por essa expressão, diz Cezar Roberto Bitencourt o seguinte:
“deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na
família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc[1]”.
Mas ali existem outras circunstâncias, como, por exemplo, a culpabilidade;
outra: as consequências do crime. Poderão concluir os ministros que já condenaram os dois réus aqui referidos que
a culpabilidade (reprovabilidade) é intensa e que as consequências foram
altamente danosas: afinal, foram milhões de reais “desviados”, o que “anularia”
a relevância da conduta social.
Pois é: o pedido está
feito e tem fundamento; resta saber como se manifestarão os ministros sobre
ele, sopesando-o com as demais circunstâncias.
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