A mulher honesta no Código Penal

O Código Penal de 1940 (que entrou em vigor no ano de 1942, a 1º de janeiro) trazia no artigo 215 – crimes contra os costumes - a descrição da conduta criminosa chamada “posse sexual mediante fraude”. Era, por assim dizer, o oposto do estupro, que vinha descrito no artigo 213, em que a conjunção carnal era obtida mediante o emprego de violência ou grave ameaça. Na “posse”, a conjunção carnal era obtida com o emprego de fraude, o que levou algum doutrinador a apelida-la de “estelionato sexual”. A descrição típica era esta: “ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude”, com a pena de reclusão, de 1 a 3 anos. O artigo seguinte (216) definia o crime de atentado ao pudor mediante fraude, assim redigido: “induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal", com a pena de reclusão de 1 a 2 anos.

O emprego do conceito “mulher honesta”, ou somente “honesta” vem de longa data, desde as Ordenações Filipinas. Um breve histórico: descoberto o Brasil pelos portugueses, as leis do povo descobridor começou a ter aplicação na “nova terra”. Inicialmente, as Ordenações Afonsinas (elas levavam o nome do soberano), depois as Manuelinas, e, finalmente, as Filipinas (Felipe II de Portugal e I de Espanha). Seu Livro V descrevia os delitos e cominava as penas e é possível encontrar a expressão “mulher honesta” (identicamente é encontradiça a expressão “viúva honesta”) em algumas passagens. Uma dela: Título XVIII, parágrafo 3.

Na lei penal seguinte, o Código Criminal do Império (1.830), entre os “crimes contra a segurança da honra" havia o artigo 222 que tinha a seguinte redação: “ter cópula carnal por meio de violencia ou ameaças, com qualquer mulher honesta”. No código seguinte (1.890), entre os crimes “contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor”, havia o artigo 268 assim redigido: “estuprar mulher virgem ou não, mas honesta”, com a pena de prisão cellular, de 1 a 6 anos. Já a consolidação das leis penais (1.932) manteve o mesmo artigo, com a mesma redação. Finalmente, o Código Penal de 1940 continuou a empregar a expressão “mulher honesta”.

Era um tormento aos intérpretes da lei penal quanto ao sujeito (doutrinadores) definir o que se deveria entender por “mulher honesta”. O presidente da Comissão Revisora do Anteprojeto do Código Penal, Nelson Hungria, assim se expressava: “a vítima deve ser mulher honesta, e como tal se entende, não somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, é irrepreensível, senão também aquela que ainda não rompeu com o minimum de decência exigida pelos bons costumes. Só deixa de ser honesta (sob o prisma jurídico-penal) a mulher francamente desregrada, aquela que inescrupulosamente, multorum libidini patet, ainda não tenha descido à condição de autêntica prostituta” (volume 8, página 143).

Era uma interpretação enigmática: "mínimo de decência exigida pelos bons costumes”. Além de enigmática, extensiva, e, assim, proibida pelo princípio da reserva legal, contudo, acatada por muitos.

Porém, aos 7 de agosto de 2009, com a lei nº 12.015, foi feita uma profunda alteração no título que descrevia os crimes que eram chamados de sexuais, a começar pelo nome do bem jurídico tutelado: em vez de “costumes”, como era, passou a ser “contra a dignidade sexual”. A herança portuguesa representada pelo conceito “mulher honesta” foi banida do Código Penal. O “estelionato sexual” continuou a existir (no artigo 215), porém sem qualquer referência à honestidade da mulher. O artigo 216 foi revogado. O 215 ganhou a seguinte redação: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou qualquer outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”, com a pena de reclusão, de 2a 6 anos. Uma observação: anteriormente, somente a mulher honesta podia ser sujeito passivo do crime; depois da reforma, também os homens.